（2013）冀民一终字第324号
上诉人（原审被告）：邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司，住所地邯郸市丛台区滏东大街245号滏东写字楼25层2515号。
法定代表人：蒲培国，该公司董事长。
委托代理人：李铎良，河北天捷律师事务所邯郸分所律师。
被上诉人（原审原告）：河北银信担保有限公司，住所地邯郸市复兴区人民西路409号兴隆商务公寓906号。
法定代表人：刘素珍，该公司董事长。
委托代理人：王向东，河北中大同律师事务所律师。
原审被告：河北勤道光伏科技有限公司。
法定代表人：刘智英，该公司董事长。
原审被告：蒲培林。
原审被告：冯军红。

上诉人邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司（以下简称龙浩公司）因与被上诉人河北银信担保有限公司（以下简称银信公司）、原审被告河北勤道光伏科技有限公司（以下简称勤道光伏公司）、蒲培林、冯军红借款担保合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2012）邯市民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙浩公司的委托代理人李铎良以及被上诉人银信公司的委托代理人王向东到庭参加诉讼。原审被告勤道光伏公司、蒲培林、冯军红经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，2011年11月8日，银信公司（甲方）与龙浩公司（乙方）、勤道光伏公司（丙方）签署了借款抵押担保合同，达成如下协议：一、甲方借给乙方人民币伍千万元，借款期限为半年（自实际转款之日起计算）。二、利某实行按月计息，利某为月息2分，按月支付。于每月的8日前支付。在借款期限内，乙方每月另行给付甲方资金占用费90万元，于每月的8日前给付。支付人为刘永红，建行高开支行，卡号：43×××11。三、甲方借给乙方人民币五千万元，先行扣除乙方自愿认可的贴息补偿金150万元及当月利某、资金占用费190万元。四、乙、丙对上述条款自愿认可并放弃一切抗辩权。五、借款本金五千万元，在借款期限届满之日前，乙方应当全部还款。乙方届时不能全部还款的，应当支付逾期利某，为不能归还数额的万分之五按日计息直至全部归还。六、乙方、丙方自愿用自己具有所有权或者有权处分的财产做为抵押财产向甲方提供上述借款本金、利某、补偿金、逾期利某以及实现债权的费用的担保。乙方、丙方保证对抵押财产享有合法的所有权、处分权、占有权，并保证不存在任何形式的权属争议和其他权利瑕疵。乙方提供担保的抵押（合同编号为2011012、2011013、2011014的国有建设用地使用权出让合同下的土地及其权益。）丙方提供的财产（字第2010954号的房屋使用权及其占用土地的权益）。七、乙方股东冯军红自愿用其所有的房屋提供抵押担保（合同编号为00038791、00038792、00038934、00038935、00038936、00038937、00038938、00038999、00038939的房屋）。八、乙方用其公司的全部股权提供担保，并承诺如出现违约情况，将全部股权转让给甲方，且协助办理股权工商变更手续。九、乙方不按时履行支付利某或者补偿金超过一个月时，或者借款期限届满之时不能支付全部借款本金时，甲方即可依法实现抵押权。……十、丙方作为保证人用独自人的全部股权，对乙方借款本金、利某、补偿金、逾期利某以及实现上述债权的费用承担连带责任保证。保证期间自本合同生效之日起至借款期限届满之日后两年止。十一、本合同一式三份，甲、乙、丙方各执一份，具有同等法律效力。十二、本合同自甲、乙、丙三方签字盖章后借款实际转款之日起生效。合同落款处手写：“上述借款属实，我自愿用我家庭个人财产承担连带保证责任，保证期间自借款到期后两年，师志书”。同日，银信公司通过中国邮政储蓄银行转账汇款给龙浩公司2000万元。龙浩公司出具借条一份，内容为“今借到河北银信担保有限公司人民币伍千万元整（￥50000000元）。借款人：邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司2011年11月8日”。2011年11月15日，银信公司分两次通过中国建设银行电子汇划转账给龙浩公司共2660万元。2011年9月5日，龙浩公司召开2011年第一次股东会，决议用该公司三块土地（宗地编号为：2011-13、2011-14、2011-15）为公司与刘永红借款5000万元提供抵押担保，决议用该公司的全部股权为公司与刘永红借款5000万元提供抵押担保。决议如借款到期后公司偿还不清刘永红借款，则股权全部转让给刘永红，股东对此不持异议，并按《公司法》规定协助办理股权变更手续。2011年9月5日，冯军红签署承诺书，自愿用其名下邯郸市滏东大街246号远大国门A座25层2507-2516，共计十间资产，为龙浩公司向刘永红借款5000万元作抵押担保，期限半年。同日，蒲培国签署承诺书，自愿以其在龙浩公司的24%股权为龙浩公司向刘永红借款5000万元作质押担保，期限半年。2011年9月5日冯军红签署承诺书，自愿以其在龙浩公司的76%股权为龙浩公司向刘永红借款5000万元作质押担保。2011年11月4日，河北省永年县国土资源局为银信公司颁发了永他项（2011）第2011132号他项权利证书，将龙浩公司位于名关镇新名路东侧、露禅大街北侧面积为35485.38平方米的土地设立了抵押登记。2012年6月5日，龙浩公司出具保证书一份，保证于2010年8月10日前还清借银信公司的5000万元。2011年12月9日至2012年5月22日期间，龙浩公司共向银信公司还款1100万元。

另在2013年4月1日，银信公司收到王海臣债权转让款1500万元，并在2013年4月26日向龙浩公司送达了债权转让通知书，将本案诉争的借款和利某中的1500万元债权转让给王海臣。

原审认为，本案的争议焦点为：一、银信公司与龙浩公司所签订的借款担保合同是否有效。二、龙浩公司是否应向银信公司偿还借款本金5000万元及相应的利某、资金占用费、违约金。三、银信公司与龙浩公司关于抵押权、出质权的约定是否有效。四、勤道光伏公司、冯军红、蒲培林是否应对上述债务承担连带清偿责任。

关于借款担保合同的效力，原审认为：银信公司作为融资性担保公司向龙浩公司发放贷款而签订的借款担保合同，系双方真实意思表示，尽管违反了国务院和中国银监会、中国人民银行的相关规定，但属于行政管理处罚的范畴，并不违反国家法律与行政法规的效力性强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故应认定该借款担保合同有效。
关于本案借款本金的数额，原审认为：银信公司与龙浩公司、勤道光伏公司在签署借款担保合同时，虽约定借款本金为5000万元，但是将当月利某和资金占用费190万元已经预先在本金中扣除，故本金应当按照实际出借的金额4660万元认定。关于贴息补偿款150万元，是龙浩公司自愿承担的为该笔贷款支出的费用，故应在本金外由龙浩公司向银信公司另行偿还为妥。
关于借款利某、资金占用费以及违约金，原审认为：资金占用费的实质是利某，按照银信公司与龙浩公司、勤道光伏公司签署的借贷担保合同中利某和资金占用费的条款，月息的计算标准是3.8%，已经超出了中国人民银行同期贷款利率的四倍，而银信公司主张的违约金在合同中的体现是逾期利某，因双方约定的利某已高于银行同类贷款利率四倍，故对违约金的请求，依法不予支持。龙浩公司在合同履行期间，已向银信公司陆续偿还1100万元，除根据借款担保合同扣除的150万元贴息补偿款之外，龙浩公司已经按约定偿还了银信公司5个月的利某，这部分还款是龙浩公司按照协议已自愿履行的部分。龙浩公司应向银信公司偿还下欠的本金及利某。

另关于勤道光伏公司在借款担保合同中自愿以其房产为龙浩公司向银信公司的借款提供担保，因双方未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该担保物权尚未设立，没有生效，故银信公司起诉主张以勤道光伏公司的房地产进行拍卖实现抵押权的请求，依法不予支持。关于冯军红在承诺书中自愿以其房产和股权为龙浩公司向银信公司的借款提供担保，同样因未办理担保物权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百二十六条的规定，抵押权和出质权尚未成立，故银信公司请求以冯军红的房产及股权拍卖实现担保物权的请求依法不予支持。关于龙浩公司的股东蒲培国承诺以其在龙浩公司24%的股权作质押担保，因本案中蒲培国不是银信公司起诉的被告，故对该部分担保物权不作处理。关于龙浩公司以其位于名关镇新名路东侧、露禅大街北侧面积为35485.38平方米的土地为本案诉争的借款设立了抵押登记，银信公司有权以该抵押的土地使用权折价或变卖、拍卖该土地使用权的价款在债务不能清偿的范围内优先受偿。

关于勤道光伏公司、冯军红、蒲培林是否应对诉争债务承担连带清偿责任，原审认为：在本案银信公司与龙浩公司、勤道光伏公司签订的借款抵押担保合同第十条中，明确约定勤道光伏公司作为保证人对乙方（龙浩公司）借款本金、利某、补偿金、逾期利某故勤道光伏公司应对本案诉争债务承担连带保证责任。至于银信公司诉请由蒲培林承担连带责任，因无事实和法律依据，不予支持。关于银信公司请求冯军红对诉争债务承担连带责任，根据2011年9月5日冯军红本人签署的承诺书内容，其自愿用名下邯郸市滏东大街246号远大国门A座25层2507-2516十间房产，为龙浩公司向刘永红借款5000万元作抵押担保，该承诺书的性质实为抵押合同，虽未办理物权登记，但依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，不影响抵押合同的效力，冯军红仍应在抵押房产的价值范围内对银信公司承担连带清偿责任。

另在诉讼过程中，银信公司将本案诉争债权中的1500万元转让给案外人王海臣，系其对自身权益的处分，应依法扣除有关债权数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该部分数额应先冲抵利某。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、龙浩公司于本判决生效后十五日内给付银信公司借款本金4660万元及利某（自2012年5月8日至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算所得数额扣除已转让的债权1500万元，若余有债权数额，则冲抵本金）；二、如龙浩公司不能履行上述义务，银信公司有权以龙浩公司抵押的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该土地使用权的价款根据法律规定在上述债权未获清偿范围内优先受偿；三、勤道光伏公司对上述一、二项判决的债务承担连带保证责任；四、冯军红在抵押房产（邯郸市滏东大街246号远大国门A座25层2507-2516十间）的价值范围内对上述一、二项判决的债务承担连带清偿责任；五、驳回银信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利某。案件受理费291800元，保全费10000元，共计301800元，由龙浩公司负担298000元，银信公司负担3800元。

原审宣判后，龙浩公司不服，上诉至本院，请求改判原审第一项为：龙浩公司给付银信公司本金为22906700元，利某自2013年5月起按银行同期存款利某计算；撤销原判第四项；一、二审诉讼费用均由银信公司负担。主要事实和理由：一、原判认定事实错误。1、根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、中国人民银行《贷款通则》第61条以及《合同法》第五十二条的相关规定，案涉借款担保合同应为无效合同。2、原判违法虚设名目（如贴息补偿款），作出错误判决，错误将龙浩公司返还给银信公司的1100万元全部认定为利某，而银信公司的损失不过是本金的银行存款利某，因此已偿还的1100万元应在扣除存款利某后折抵本金。3、原判认定龙浩公司应给付银信公司借款本金4660万元及利某是错误的。4、原审判决认定冯军红以其名下的房产承担连带偿还责任是错误的。二、原判适用法律错误。龙浩公司与银信公司之间并不属于民间借贷案件，原审适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》确定利某计算标准为银行同期贷款利率的四倍错误。

银信公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。主要事实和理由：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。1、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》是针对原《经济合同法》的解释，新《合同法》施行后，该司法解释已作废，企业之间的借款仍应属于私法调整的范畴，遵循当事人意思自治的原则。二、原审适用法律正确。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，不应与民间借贷区别对待，原审适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》并无不当。2、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不属于法律和行政法规的效力性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据。三、原判认定勤道光伏公司对判决的债务承担连带保证责任、冯军红在抵押房产的价值范围内对债务承担连带清偿责任是正确的。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，银信公司与龙浩公司签订的借款担保合同，是合同当事人的真实意思表示，尽管违反了国务院和中国银监会、中国人民银行的相关规定，但属于行政管理处罚的范畴，并不违反国家法律与行政法规效力性的强制规定，对公司之间偶尔以自有资金进行的借贷，在处理方式上应参照有效处理，但对于违法高息不予保护，可参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的中国人民银行同期同类贷款利率的四倍进行调整。关于上诉人龙浩公司已偿还的1100万元的性质及如何处理的问题，龙浩公司与银信公司对于已还的1100万元的性质是利某还是既有利某也有本金认识不一，考虑到案涉借款担保合同尚未履行完毕，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，故对于借款担保合同中约定的贴息补偿款和月息3.8分的过高借款利率应予调整，调整起算点溯及至实际出借日，因两次借款实际给付时间仅相差7天，为计算方便，4660万元借款均自2011年11月15日起算利某。对于上诉人龙浩公司已支付的1100万元利某高出银行同期贷款利率四倍的部分，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条明确约定：“债务人除主债务之外还应当支付利某和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利某；（三）主债务”，即双方对先还本金还是先还利某未约定的，应视为先还利某再偿还本金。龙浩公司自2011年12月9日至2012年5月22日期间共分12笔向银信公司还款1100万元，因还款次数较多，为计算方便，本院仅计算自实际借款之日2011年11月15日至最后一笔还款日2012年5月22日期间中国人民银行同期贷款利率四倍的利某，剩余折抵本金。在此期间，中国人民银行同类贷款利率为6.1%，借款时间为189天，按四倍计息为5887687元，剩余5112313元折抵本金，即自2012年5月22日起，龙浩公司尚欠银信公司本金41487687元，此后以此为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计息。2013年4月26日，龙浩公司收到了银信公司发出的债权转让通知书，内容为银信公司已将1500万债权让与第三人王海臣，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，该债权转让自2013年4月26日起对债务人龙浩公司发生法律效力。债权转让通知书虽载明转让的是1500万本金和受法律保护的利某，但对转让时利某有多少以及本金和利某分别转让多少双方均未约定，因此应将债权转让的范围认定为本金为宜，即自2013年4月26日起，龙浩公司欠银信公司本金减至26487687元，此后以此为基数按中国人民银行同期贷款四倍计息。龙浩公司在上诉状中虽提及原审判决冯军红承担连带责任不当的问题，但冯军红作为本案中独立的当事人主体并未提出上诉，因此该问题不是本院二审的审理范围。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销邯郸市中级人民法院（2012）邯市民一初字第23号民事判决第一项，维持第二项、第三项、第四项、第五项；

二、邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内给付河北银信担保有限公司借款本金26487687元及分段利息（以41487687元为基数，自2012年5月23日起至2013年4月25日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息以及以26487687元为基数，自2013年4月26日至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费160266.5元，由邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司负担100000元，由河北银信担保有限公司负担60266.5元。

本判决为终审判决